Гражданским законодательством и соглашением сторон гражданского оборота предусматриваются различные способы обеспечения исполнения обязательств. К таким способам обеспечения относится банковская гарантия.
Банковская гарантия — это способ обеспечения исполнения обязательств, в соответствии с которыми банк – гарант принимает обязательство выплатить бенефициару сумму денег, на которую выдана банковская гарантия в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по заключенному договору. Основанием возникновения обязательства по банковской гарантии является односторонняя сделка – выдача гарантии.
При заключении банковской гарантии должна быть соблюдена письменная форма. Несоблюдение письменной формы договора несет ее недействительность.
Основной задачей банковской гарантии является регулирование отношении между предпринимателями при заключении крупных коммерческих сделок и создание наиболее надежного механизма их обеспечения.
Банковская гарантия делится на несколько видов:
- гарантия платежа (это обязательство банка – гаранта выплатить сумму гарантии, в случае если покупатель не выполнил свои обязательства по оплате за поставленный продавцом товар);
- гарантия исполнения обязательств по договору (это обязательство банка – гаранта выплатить сумму гарантии, в случае непоставки или несвоевременной поставки продавцом товаров);
- гарантия возврата авансового платежа (это обязательство банка – гаранта выплатить сумму ранее полученного аванса по договору, при неисполнении обязательств продавцом);
- конкурсная (тендерная) гарантия (это обязательство банка – гаранта выплатить сумму гарантии, в случае если предприятие, участвующее в конкурсе, отказалась от участия в конкурсе).
Формы гарантий делятся на 3 (три) вида:
- покрытые (обеспеченные деньгами);
- непокрытые (обеспеченные другими видами залога);
- бланковые (только для тендерных).
В теории гражданского права обязательства по банковской гарантии считаются исполненной в связи с уплатой денежной суммы гарантии либо прекращением срока действия гарантии. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору бенефициар имеет право взыскать сумму банковской гарантии предъявив банку – гаранту такое требование и удержать данную сумму до полного исполнения обязательств принципалом, если иное не вытекает из законодательства или договором.
В нашей практике часто возникают моменты, когда продавец (поставщик) приняв на себя обязательство, поставить товар покупателю не выполняет свои договорные обязательства согласно условиям договора. В связи с этим между сторонами возникают конфликтные отношения, предпринимаются меры ответственности, которые выражаются отсутствием оплаты общей стоимости товара покупателем, взысканием банковской гарантии и т.п.
В законодательстве полностью не урегулирован вопрос по поводу возвращения суммы банковской гарантии, ведь, как правило, банковская гарантия действует до полного исполнения обязательств по договору (поставки, возмездного оказания услуг) между сторонами. В ходе ведения своей юридической практики мы столкнулись со следующими вопросами: обязана ли сторона, являющаяся покупателем по договору осуществить возврат банковской гарантии при полном и надлежащем исполнении поставщиком обязанностей, если покупатель ранее удержал у себя банковскую гарантию в связи с несвоевременной поставкой товара.
Один из интересных кейсов в котором наши юристы принимали непосредственное участие: поставщик в течение срока действия договора осуществлял поставку товара на объект покупателя со значительными просрочками и не произвел поставку последней партии товара со ссылкой на политическую ситуацию в стране производителя, хотя настоящие условия не прописаны как форс — мажорные обстоятельства в договоре. В банковской гарантии указано, что гарантийное обязательство действует до «10» марта 2019 года. Поскольку поставщик не выполнил свои обязанности до определенного гарантийным обязательством времени покупатель обратился в банк – гарант с письменным обращением возвратить сумму банковской гарантии. По первому же мотивированному требованию покупателя, согласно условиям банковской гарантии банк выплачивает денежные средства (деньги) в сумме невыполненных обязательств заявителю. Однако на практике, в этой связи возникает масса вопросов, которые, к сожалению стороны, не всегда прописывают в основном договоре обеспеченного банковской гарантией и (или) в самой гарантии, что порождает огромные предпринимательские риски для сторон правоотношений.
В теории — банковская гарантия, как и другие способы исполнения обязательств, прекращается в силу ее исполнения. Таким образом, действие гарантии прекращается уплатой суммы покупателю, на которую выдана гарантия, если не предусмотрено иного.
В законодательстве существуют некоторые пробелы по правовому регулированию банковской гарантии в Казахстане. Гражданский кодекс не дает четкого распределения мер ответственности в случае нарушения условий банковской гарантии и как поступить в случае полного и надлежащего исполнения сторонами обязательств, подлежит ли возврату принципала банковская гарантия или остается в ведении бенефициара.
Применение банковской гарантии порождает многочисленные споры. Анализ судебной практики показывает нам, что необходимо вносить ясные формулировки и изменения в разделы Договора, регулирующие банковскую гарантии, обязательные условия которых должны быть прописаны и многие другие изменения позволяющие устранить массу определенных проблем.
Юристы компании «ADITUM» за апрель месяц совершили ряд действий, направленных на защиту интересов бенефициаров по выплате банковской гарантии более чем на 35.000.000 тенге.