Закон «О государственных закупках» (далее по тексту – Закон) регулирует отношения, связанные с приобретением товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения функционирования, а также выполнения государственных функций либо уставной деятельности Заказчика.
Впервые в Казахстане Закон был принят 16 июля 1997 года, который положил начало товарно-денежных отношений между предпринимателем и государством и основывался на положениях Гражданского Кодекса Республики Казахстан и Бюджетного Кодекса Республики Казахстан.
Объектами государственных закупок могут являться товары, работы, услуги необходимые для обеспечения нормального функционирования учреждений, финансируемых из средств государственного бюджета.
Государственные закупки в Республике Казахстан могут осуществляться одним из следующих способов: конкурса, запроса ценовых предложений, из одного источника, на организованных электронных торгах, через товарные биржи.
Ни для кого не секрет, что через государственные закупки расходуется преимущественная часть государственного бюджета, и необходимо учесть, что именно в этой сфере встречается рост коррупционных действий со стороны должностных лиц. Систематические нарушения наблюдаются у каждого второго договора о государственных закупках, однако, несмотря на это, законодательство в этой области не предпринимает действий для устранения явных нарушений.
На сегодняшний день большая часть государственных закупок проводятся посредством веб-портала государственных закупок способом ценовых предложений. Не смотря на несложную процедуру представления ценовых предложений, зачастую складывается ситуация непонимания между поставщиками и заказчиками в ходе проведения процедур государственных закупок. Для обеспечения победы в государственных закупках, избежание трудностей с исполнением условий договора и включения в реестр недобросовестных участников государственных закупок, потенциальным поставщикам необходимо знать и соблюдать процедуру подачи ценовых предложений и заключения договора по результатам закупок.
Однако, несмотря на все эти нюансы, порой происходят ситуации, где заказчик, несмотря на надлежащее оформление тендерной заявки, не пропускает потенциального поставщика к участию в тендере и отклоняет заявку. Правила оформления тендерной документации и заявки прописываются в типовых правилах закупок и являются обязательными для всех потенциальных поставщиков. Отклонение заявки может происходить по разным причинам: не предоставление полного пакета документов вместе с заявлением, неправильное оформление заявки, несвоевременное внесение обеспечения исполнения обязательств и т.п.
Для защиты своих нарушенных прав потенциальный поставщик для начала попытается обжаловать решение заказчика, это, как правило, зачастую не дает никакого положительного результата.
Согласно ст. 47 Закона «Потенциальный поставщик вправе обжаловать действия (бездействие), решения заказчика, организатора государственных закупок, единого организатора государственных закупок, комиссий, эксперта, единого оператора в сфере государственных закупок, если их действия (бездействие), решения нарушают права и законные интересы потенциального поставщика».
В случае обжалования действий (бездействия), решений заказчика, организатора государственных закупок, единого организатора государственных закупок, комиссий, эксперта, единого оператора в сфере государственных закупок в уполномоченный орган не позднее пяти рабочих дней со дня размещения протокола об итогах государственных закупок способом конкурса (аукциона) срок заключения договора о государственных закупках приостанавливается до окончания срока рассмотрения жалобы.
В случае несогласия с решением уполномоченного органа потенциальный поставщик предпримет следующий шаг, это обжалование решения уполномоченного органа уже в судебном порядке.
Согласно с положением пункта 11 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 24 декабря 2010 года № 20 «О некоторых вопросах применения судами норм главы 29 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан», где указано, что в соответствии со статьей 65 Закона о правовых актах решение государственного органа в форме правового акта индивидуального применения может быть обжаловано, если такой акт не прекратил свое действие в связи с исполнением содержащихся в нем поручений. Если на основании правового акта индивидуального применения заключена гражданско – правовая сделка, то обжалованию в порядке искового производства подлежит оспоримая сделка, например, договор подряда на выполнение работ по итогам конкурса.
Вопрос теперь состоит в другом, как защитить свои нарушенные права потенциальному поставщику, в случае если оспоримая сделка (договор) уже заключен и обязательства по нему исполнены в полном объеме.
Консультанты столкнулись с проблемами при разрешении одного судебного дела. Проблема состоялась в следующем:
Заказчик объявил тендер по закупкам услуг по организационному, бытовому, техническому обеспечению проведения и продвижения форума способом открытого тендера. Тендерная документация была разработана в соответствии с Правилами закупок товаров, работ и услуг…
Правила закупок разработаны в соответствии с постановлением Правительства Республики Казахстан «Об утверждении Типовых правил закупок товаров, работ и услуг, осуществляемых национальным управляющим холдингом, национальными холдингами, национальными компаниями и организациями, пятьдесят или более процентов акций.
Компания А. как один из потенциальных поставщиков предоставил заявку на участие в тендере на бумажном носителе согласно требованиям тендерной документации.
30 мая 2019 года в соответствии с протоколом № 11 об итогах открытого тендера по закупкам услуг по организационному, бытовому, техническому обеспечению проведения и продвижения форума, заявка компании А. была отклонена на участие в открытом тендере на основании пункта Правил закупок, как несоответствующая требованиям, предусмотренным тендерной документацией, а именно:
— ненадлежащее оформление тендерной заявки (несоответствие требованиям тендерной документации);
— отсутствие наименования услуг;
— несоответствие технической спецификации потенциального поставщика требованиям технической спецификации тендерной документации.
Общая сумма средств выделенная на осуществление государственных закупок составляет 1 105 496 333 (один миллиард сто пять миллионов четыреста девяносто шесть тысяч триста тридцать три) тенге.
Компания А. была допущена к открытому тендеру с итоговым ценовым предложением 895 712 158 (восемьсот девяносто пять миллионов семьсот двенадцать тысяч сто пятьдесят восемь) тенге.
Компания А. не согласная с решением конкурсной комиссии в порядке установленном законодательством обжаловала решение в судебном порядке.
Кроме того, в целях обеспечения иска компания А. (Истец) направил в суд заявление об обеспечении иска, а именно: запретить Заказчику заключить договор по государственному закупу с победителем конкурса.
Однако суд, несмотря на явное нарушение правил закупок со стороны заказчика, вынес определение о прекращении производства по делу по исковому заявлению потенциального поставщика (компания А.).
Специализированный межрайонный экономический суд города Нур – Султан в мотивировочной части определения пишет следующее:
«Поскольку решение тендерной комиссии об отклонении тендерной заявки истца, облеченное в протокол об итогах открытого тендера, который оспаривается истцом, исполнено, тем самым протокол прекратил свое действие исполнением содержащихся в нем поручений, то есть заключением договора о закупках услуг, который более того в настоящее время исполнен, то иск не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства».
Таким образом, Истец был лишен права для защиты своих нарушенных прав.
Отклонение тендерной заявки потенциального поставщика с ценовым предложением 895 712 158 (восемьсот девяносто пять миллионов семьсот двенадцать тысяч сто пятьдесят восемь) тенге по формальным основаниям принесло государственному бюджету затраты на 104 287 841 тенге больше, так как договор с победителем конкурса был заключен на сумму 999 999 000 тенге.
Хотелось бы отметить, что это только один из тысячи таких случаев, потенциальные поставщики, то бишь предприниматели ежедневно сталкиваются с такими проблемами, однако не всегда удается защитить свои нарушенные права на участие в государственных закупках и получения прибыли.
Согласно п. 12 Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 14 декабря 2012 года № 5 «О применении судами законодательства о государственных закупках» потенциальный поставщик вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика, организатора государственных закупок, комиссий, эксперта, единого оператора в сфере государственных закупок, если их действия (бездействие) нарушают права и законные интересы потенциального поставщика:
2) в судебном порядке в соответствии с нормами главы 27 ГПК оспариванию подлежат как итоги государственных закупок, так и решение о допуске к участию в государственных закупках, проведенных способом конкурса, аукциона.
В соответствии с пунктом 3 статьи 8 Закона Республики Казахстан «Об административных процедурах» от 27 ноября 2000 года (далее — Закон об административных процедурах) до прекращения действия правовой акт может быть приостановлен, изменен либо отменен государственным органом, принявшим данный правовой акт, вышестоящим к нему государственным органом либо судом. В этой связи до вступления в силу договора о государственных закупках конкурсная, аукционная комиссия вправе отменить, изменить решения, принятые в процессе государственных закупок, по представлению (постановлению) уполномоченного органа, органов государственного контроля, прокуратуры. После вступления договора о государственных закупках в силу решения конкурсной, аукционной комиссии прекращают свое действие в соответствии с пунктом 2 статьи 8 Закона об административных процедурах, и обжалованию в порядке искового производства подлежит договор о государственных закупках. При предъявлении иска о признании вступившего в силу договора недействительным, по основаниям нарушения законодательства о государственных закупках в процессе выбора поставщика и заключения договора уполномоченный орган в соответствии со статьями 65, 66 ГПК должен представить суду соответствующие доказательства.
Нормативное постановление Верховного Суда гласит, что после вступления договора о государственных закупках в силу ее можно в судебном порядке оспорить, однако, суды выносят решение, на основании того, что заключением договора о закупках услуг, который является исполненным иск не подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства, ссылаясь на п. 2 ст. 65 Закона «О правовых актах» Республики Казахстан. Такие противоречия в нормативных актах создают определенную сложность при обращении в судебные органы и поэтому некоторые аспекты законодательства требуют доработок.